İhale Sürecindeki İşlemlerden Doğan Zararlarda Sorumluluğun Tespiti

Anayasa’nın 125 inci maddesinin son cümlesi “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” hükmünü havidir. İdarenin mali sorumluluğunun Anayasal dayanağı olan bu hüküm uyarınca idare kusurlu da olsa kusursuz da olsa işlemi veya eylemi ile zarar arasında bir illiyet bağı olduğu sürece, doğan zararı karşılamakla yükümlüdür.

Kamu ihalesi, idarenin akdedeceği sözleşme öncesinde tek yanlı irade açıklamaları ile yaptığı bir dizi idari işlemden oluşan idari usulü ifade etmektedir. Bu süreç sonunda imzalanan sözleşme ister özel hukuk sözleşmesi isterse idari sözleşme olsun, öncesinde “kamu ihalesi” olarak adlandırılan süreçte yapılan işlemler, idare hukuku kurallarına tabi idari işlemlerdir. Bu nedenle ihale sürecinde muhatabının hakkını ihlal eden her idari işlem idari yargı yerinde dava konusu edilebilir. Nitekim 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2 nci maddesinde tam yargı davaları “İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan … davalar” olarak tanımlanmıştır. Taraflar arasında imzalanan sözleşmeden sonra sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıklar ise özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerinde çözümlenecektir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri uyarınca idarelerin ihale sürecinde aldıkları bir kısım kararlara karşı dava yoluna başvurulmadan önce Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekli olup bu başvuru zorunlu bir idari başvurudur. 4734 sayılı Kanun’un 56 ncı maddesinin son fıkrasına göre de Kamu İhale Kurumu’nun karar organı olan Kurul’un kararları idareler için bağlayıcıdır: “İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.”

İhalelere özgü bu durum nedeniyle ihale sürecinde gerek ihaleyi yapan idarenin gerekse Kamu İhale Kurumu’nun hukuka aykırı işlem tesis etmesi mümkün olup bu hukuka aykırı işlemden doğan zararın sorumlusu ihaleyi gerçekleştiren idare olabileceği gibi Kamu İhale Kurumu ya da kusurları oranında her ikisi de olabilir. Bu açıdan tespit edilmesi gereken, zarara hangi idarenin işlem(ler)inin sebep olduğudur.