4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun, büyük ölçüde Avrupa Birliği (AB) rekabet hukukundan esinlenerek hazırlanmış olup Rekabet Kurulu ve Danıştay kararlarında da AB hukukuna sıklıkla atıf yapıldığından, bilgi değişiminin hangi hallerde rekabet ihlali olduğunun tespitinde Türk hukuku yanında AB hukukunun da göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Uyumlu Eylem Nedir?
Bilgi değişimi ihlallerinin hukuki temeli, AB rekabet hukukunda uyumlu eylem kavramına dayanmaktadır. Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) kararlarında uyumlu eylem, “teşebbüsler arasında, gerçek anlamda bir anlaşma aşamasına ulaşılmamış olsa dahi, rekabetin risklerinin yerine bilinçli biçimde pratik iş birliğinin ikame edildiği bir koordinasyon biçimi” olarak tanımlamıştır.
AB rekabet hukukunun temel ilkelerinden biri, teşebbüslerin piyasa davranışlarını bağımsız olarak belirleme yükümlülüğüdür. Piyasa ekonomisinde teşebbüslerin, rakiplerinin davranışlarını gözlemlemesi doğal ve kaçınılmaz olduğundan, rekabet hukukunda ihlalin tespiti için teşebbüsler arasında gerçek bir koordinasyonun varlığı ispat edilmelidir. Bu nedenle ABAD’ın yerleşik içtihadına göre, paralel piyasa davranışı tek başına rekabet ihlalinin kanıtı değildir. Dolayısıyla rekabet hukukunda ihlal tespiti yapılabilmesi için paralel davranışın ötesinde ek delillerin bulunması gerekir.
Her Bilgi Değişimi Rekabet İhlali Değildir
Rekabet hukukunda bilgi değişimi ise iki veya daha fazla rakip teşebbüsün, rekabete ilişkin kararları etkileyebilecek nitelikte hassas ticari bilgileri birbirleri ile paylaşmalarıdır. ABAD içtihadına göre rakip teşebbüsler arasında stratejik nitelikteki ticari bilgilerin değişimi rekabet ihlali oluşturabilir. Ancak bu sonucun ortaya çıkabilmesi için şu şartların gerçekleşmesi gerekmektedir:
1) Paylaşılan bilginin geleceğe yönelik stratejik bilgi olması,
2) Rekabet davranışını etkileme potansiyeline sahip bulunması,
3) Teşebbüsün bu koordinasyona bilerek katılması.
Diğer bir ifade ile ABAD, bilgi değişiminin otomatik olarak rekabet ihlali anlamına gelmeyeceğini; rekabet ihlalinin tespiti için belirli şartların gerçekleşmesi gerektiğini açık biçimde ortaya koymaktadır. Bu cümleden olmak üzere, ABAD içtihadı uyarınca ihlale neden olduğu iddia edilen davranışın ilgili teşebbüse atfedilebilirliği ispatlanmalıdır. Üçüncü kişinin davranışından sorumlu tutulabilmesi için teşebbüs, bu rekabeti engelleyici davranıştan haberdar olmuş veya bunu makul olarak öngörebilmiş ve riski kabul etmeye hazır olmuş olmalıdır. Yine ABAD’A göre bilgi, rekabet açısından hassas, stratejik, piyasa davranışını etkileyebilecek nitelikte olmalıdır. İddiaya konu bilginin, fiilen kullanılmadığının ortaya konması; bilginin rekabet açısından anlamlı olmaması (örneğin geçmişe ilişkin veri ya da kamuya açık bilgi olması); bilginin dikkate alınmadığının aktif şekilde gösterilmesi (örneğin rakiplerden bağımsız fiyat politikası, farklı ticari strateji uygulandığının ortaya konulması) teşebbüsler aleyhine olan karineyi ortadan kaldırır. Teşebbüslerin aksi ispat edilebilir nitelikteki bu karinenin çürütülmesi için savunmalarında ileri sürdükleri gerekçelerin ise rekabet otoritesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir.
Danıştay da bilgi değişimini tek başına ihlal olarak kabul etmemekte; bilgi değişiminin rekabeti sınırlayıcı etkisinin ortaya konması gerektiğini vurgulamaktadır. Rekabet Kurulu ise kimi kararlarında bilgi değişimini tek başına bağımsız bir ihlal tipi olmadığını; bilginin niteliğinin ve rekabetçi davranış üzerindeki etkisinin belirleyici olduğunu belirtmektedir.
Bilgi Değişiminde Yüksek İspat Standardı Aranır
ABAD içtihadına göre rekabet ihlali, ihlalin varlığını ortaya koymaya elverişli, yeterli derecede kesin ve birbiriyle tutarlı deliller ile ispat edilmelidir. Buna göre 1) İhlalin varlığı kesin ve tutarlı delillerle gösterilmelidir. 2) Tek bir doğrudan delil zorunlu değildir. 3) Ancak deliller birbirini destekleyen bir bütün oluşturmalıdır. Diğer bir ifade ile sırf varsayım veya ihtimale dayalı bir değerlendirme yeterli olmamalı; deliller zinciri, mantıksal tutarlılık göstermeli, ileri sürülen ihlalin varlığına ilişkin makul şüpheye yer bırakmayacak ölçüde kuvvetli olmalıdır.
Danıştay içtihadı incelendiğinde, ABAD kararlarının da etkisiyle, ağır yaptırımlara bağlanan rekabet ihlallerinde yüksek bir ispat standardının uygulanması gerektiği açık biçimde vurgulanmaktadır. Nitekim Danıştay’ın konuya ilişkin kararlarının gerekçelerinde yer verdiği “…her türlü şüpheden uzak, somut bilgi ve belgelerle kanıtlanamadığı…”, “…aykırılığı ortaya koymaktan uzak bu bulgulardan hareketle … tesis edilen … işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı…” veya “…ihlâl ettiği iddiasının açık ve somut veri ve değerlendirmeler çerçevesinde ispat edilemediği…” şeklindeki ifadelerden, yüksek bir ispat standardının arandığını anlaşılmaktadır. Yüksek Mahkemeye göre şüpheye dayalı varsayımlar veya eksik deliller rekabet ihlalinin kabulü için yeterli değildir. İhlalin somut, güçlü, ikna edici, tutarlı ve birbirini destekleyen delillerle ortaya konması gerekir.
Kararları incelendiğinde Rekabet Kurulu’nun da bilgi değişiminin rekabet ihlali teşkil edip etmediğinin değerlendirilmesinde ABAD ve Danıştay içtihadı ile uyumlu olarak yüksek ispat standardı (makul şüphenin ötesinde ispat standardı) aradığı görülmektedir. Kurul, bilgi değişimi vakalarında her şeyden önce paylaşılan bilginin niteliğini, piyasa yapısını ve bilgi paylaşımının rekabetçi davranış üzerindeki etkilerini değerlendirmektedir.
Rekabet Kurulu kararlarında bilgi değişimi vakalarında tek bir delile dayanılarak ihlal tespiti yapılmasından ziyade, elde edilen tüm bulguların bir bütün olarak değerlendirilmesi (bütüncül delil sistemi) gerektiği kabul edilmektedir. Kurul özellikle iletişim kayıtları, yazışmalar, piyasa verileri ve teşebbüs davranışlarını birlikte incelemektedir. Bu yaklaşım, bilgi değişimi vakalarında doğrudan ve dolaylı delillerin birlikte değerlendirilmesi gerektiğini göstermektedir. Bu çerçevede Kurul kararlarında iç yazışmaların makul şüphenin ötesinde ispat standardını tek başına karşılamaya yeterli olmadığı açıkça kabul edilmektedir.
