Gelir Bakımından Bir Fark Yaratılamaz

Üniversite hastanelerinde tıpta uzmanlık öğrenimi gören asistan hekimlere yapılan teşvik ek ödemesinin, 2547 sayılı Kanun m. 50/e ve 2809 sayılı Kanun geçici m. 3/5 kapsamında “her türlü ödeme” sayılıp sayılmayacağı ve Sağlık Bakanlığı kadrosundaki hekimlerle “aynı durumda” olup olmadıkları konusunda tereddüt yaşanmaktadır.

Bir kısım üniversite bu konuda;

• 2547 sayılı Kanun madde 50/e ve 2809 sayılı Kanun geçici madde 3/5 kapsamında “aynı durumda personel” bulunmadığı,

• “Ödeme” kavramının yalnızca “maaş bordrosu kalemlerini” kapsadığı, döner sermaye/teşvik ödemesini kapsamadığı ve

• Bütçesel imkânsızlık ve kurumsal özerklik

iddialarına dayanmaktadır.

I. “AYNI DURUMDA PERSONEL BULUNMADIĞI” İDDİASI

 

A. Madde Metni “Aynı Durumu” Tanımlamaktadır

2547 sayılı Kanun m. 53/e: “Tıpta uzmanlık öğrenimi yapanlara verilecek aylık veya ödeneklerin tespitinde, aynı durumda bulunan Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığındaki personelin aylık ve ödenekleri gözönünde tutulur”.

2809 sayılı Kanun geçici m. 3/5: “Üniversitelerde tıpta uzmanlık öğrenimi yapmakta olanlara verilecek aylık ve her türlü ödemelerin net tutarı, Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığının aynı durumda bulunan personeline verilen aylık ve her türlü ödemelerin net tutarından az olması halinde aradaki fark kendilerine hiçbir vergi ve kesintiye tabi tutulmaksızın tazminat olarak ilgili üniversite bütçesinden ödenir”.

Üniversiteler uygulamada “aynı durum” kriterini, performans değişkenlerinin birebir aynı olması şartına indirgeyerek, maddenin kendi tanımladığı karşılaştırma ölçütünü (statü) görmezden gelmektedir. Ancak “aynı durum” kriteri performans değişkenlerinin birebir örtüşmesi olarak okunursa, mahkemelerin de zımnen kabul ettiği üzere aynı kurum içindeki iki asistan dahi “aynı durumda” sayılamaz hâle gelir.

Kanun hükmünün bir olayda uygulanma alanı bulamayacağı şekilde yorumlanması, yorum faaliyetinin sınırlarını aşan, kanunu fiilen ilga eden bir sonuçtur. Bu sonuç, Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesiyle ve kanun hükümlerinin etkili biçimde uygulanması gerekliliğiyle bağdaşmaz.

B. Anayasa Mahkemesi’nin Mevcut İçtihadıyla Çelişki Bulunmaktadır

Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru yolu ile önüne gelen uyuşmazlıklarda 2547 sayılı Kanun’a tabi tıpta uzmanlık öğrencileri ile 657 sayılı Kanun’a tabi personeli, nöbet ücreti bağlamında “karşılaştırmaya müsait benzer durumda” kabul etmiştir. Bu kararlar, üniversite hastanesi ile Sağlık Bakanlığı hastanesi arasındaki kurumsal/yapısal farklılığın, Anayasa Mahkemesi tarafından “karşılaştırılabilirliği ortadan kaldıran bir engel” olarak görülmediğini ortaya koymaktadır.

Geçici madde 3/5’in amacı, bireysel performans farklarını eşitlemek değil; uzmanlık eğitimi alan hekimin üniversite kadrosunda olmanın yapısal/sistemik dezavantajını — yani aynı işi yapan, aynı statüdeki kişinin sadece bağlı olduğu kurum farklı olduğu için sistematik olarak daha az ödeme almasını — gidermektir.

II. “ÖDEME” KAVRAMININ TEŞVİK ÖDEMESİNİ KAPSAMADIĞI İDDİASI

2809 sayılı Kanun’un geçici madde 3/5 fıkrası “aylık ve HER TÜRLÜ ÖDEMELERİN net tutarı” ifadesini kullanmaktadır. Bu ifade, kanun koyucunun bilinçli olarak genişletici bir kapsam belirlediğinin açık bir göstergesidir.

1981 de yürürlüğe giren (önceki) 2547 sayılı Kanun m. 50/e hükmünde “aylık veya ödeneklerin” şeklinde bir ifade yer almakta iken 1983 de yürürlüğe giren (sonraki) 2809 sayılı Kanun geçici madde 3/5 de “ödenek” terimi yerine daha geniş bir alanı kapsayan “aylık ve her türlü ödemelerin” ifadesini kullanılarak, kanun koyucu bilinçli bir şekilde daha geniş bir kapsamı tercih etmiştir.

Kanun koyucunun sonraki ve özel nitelikteki kanunda kapsamı daraltmak değil genişletmek yönünde bir irade ortaya koyduğu açık olup lafzı açık olan hükümde yoruma gidilemez ilkesi karşısında, üniversitelerin yaptığı şey açık ve kapsayıcı bir ifadeyi (“her türlü ödeme”) yorum aracılığıyla daraltmaya çalışmaktır. Bu durum, yorumun sınırlarını aşıp fiilen kanunudeğiştirmek anlamına gelir. Halbuki yorum faaliyeti metinle bağlıdır ve metnin anlam ve kapsamını değiştirme yetkisi içermez.

“Her türlü ödeme” ifadesi içine teşvik ödemesinin de girdiği hususunda hiçbir tereddüt bulunmamaktadır. Bulunmamalıdır.

Üniversiteler, geçici madde 3’ün yürürlüğe girdiği tarihte performansa dayalı ek ödeme, taban ödeme, teşvik ödemesi gibi kalemler mevcut olmadığından, “her türlü ödeme” ifadesininsadece o tarihte var olan maaş bordrosu kalemlerini kastettiğini iddia etmektedirler. Ancak belirtmek gerekir ki açık uçlu (geniş kapsamlı) ifadeler sonradan ortaya çıkan kategorileri de kapsar. Kanun koyucu “her türlü ödeme” gibi genel bir ifade kullandığında, bunun amacı tam olarak gelecekte ortaya çıkabilecek yeni ödeme türlerini de kapsam içine almaktır. Kanun koyucu sadece o tarihte var olan ödeme kalemlerini kastetseydi bunları saymak suretiyle tek tek belirtirdi. Somut durumda ise kanunun lafız (“her türlü ödeme”) açıktır ve yoruma başvurmayı gerektirecek bir belirsizlik bulunmamaktadır. Nihayet bu iddianın kabulü, hukuken kabul edilemez bir sonuç doğurur. Zira bu iddia kabul edilirse, kanun koyucunun 1983’te koyduğu eşitleyici güvence hükmü, idarenin sonradan icat ettiği yeni ödeme kalemleri (teşvik ödemesi gibi) sayesinde tamamen işlevsiz hale getirilebilir. İdare, yalnızca yeni bir ödeme türü icat ederek (adını “teşvik”, “performans”, “motivasyon ödemesi” vb. koyarak) kanunun güvence hükmünü etkisiz hâle getirebilir.

“Her türlü ödeme” ifadesi, personelin eline geçen her türlü parasal karşılığı ifade eder.Üniversitelerin “ödeme” kavramını yalnızca “maaş bordrosundaki gösterge/zam/tazminat kalemleri” ile sınırlandırması, metnin lafzına aykırıdır, içtihatta karşılığı bulunmayan, ad hoc bir daraltmadır.

III. BÜTÇESEL İMKÂNSIZLIK VE KURUMSAL ÖZERKLİK İDDİASI

 

A. “Bağlı Yetki” Savunması Geçersizdir

Üniversiteler YÖK Yönetmeliği’ni uygulamanın “bağlı yetki” ve “kanunilik ilkesi” gereği olduğunu ileri sürmektedirler. Ancak bu argüman, geçici madde 3/5’in kanun hükmüolduğunu gözden kaçırmaktadır. Normlar hiyerarşisinde kanun, yönetmeliğin üstündedir; Yönetmelik uygulaması kanunun amir hükmüyle (geçici m. 3/5) çatışıyorsa, Yönetmeliğin hukuka aykırı olduğu açıktır. Böyle bir durumda idare, “bağlı yetkisi” iddiasında bulunsa dahi hukuka uygunluk denetimi yapmakla yükümlü olan yargı yerinin bu hususu dikkate almamış olması açıkça hukuka aykırıdır.

B. Mali İmkânsızlık, Anayasal Hak İhlalini Mazur Göstermez

Üniversiteler kimi zaman “idarenin olmayan kaynağı (döner sermayede yeterli para olmaması) dağıtmasının mevzuat açısından imkânsız” olduğu argümanını ileri sürmektedirler,ancak bu sırada önemli bir nokta atlanmaktadır: Geçici madde 3/5 hükmünün kendisi, doğacak farkın “ilgili üniversite bütçesinden” tazminat olarak ödeneceğini emretmektedir. Kanun koyucu, bu farkın döner sermayeden değil, üniversite bütçesinden karşılanmasını öngörmüştür.

C. Statü Farkı, Sonuç Farkını Otomatik Olarak Meşrulaştırmaz

Üniversitelerin “üniversite hastaneleri farklı misyonlu kurumlardır, dolayısıyla farklı ödeme rejimi eşitsizlik değildir” şeklinde ileri sürdükleri argüman da Anayasa Mahkemesi’nin eşitlik testinde kıyaslanan iki durumun nesnel ve makul bir temele dayanıp dayanmadığını sorması gerektiği noktasını atlamaktadır. Burada karşılaştırılan şey kurumların misyonu değil; aynı işi yapan, aynı eğitim sürecinden geçen bireylerin aldığı ücrettir. Kurumsal misyon farkı, kurumun kendi performansı/geliri bakımından bir farklılaşma gerekçesi olabilir; ancak kanun koyucunun bizzat bu farkı gidermek için özel bir tazminat mekanizması kurduğu bir alanda, “kurumsal farklılık” argümanı kanunun kendisini geçersiz kılmaya yöneliktir.