Devlet hastanelerinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi memur hekimler de 4924 sayılı Kanun’a tabi sözleşmeli hekimler de icap nöbeti tutmaktadır. Zira mevzuat her iki statüdeki personele icap nöbeti yazılabileceğini öngörmüştür: 657 sayılı Kanun’un Ek Madde 33 hükmü, kurumların icap nöbeti tutturabileceğini ve icap nöbeti tutan memur ve sözleşmeli personele ücret ödeneceğini düzenlemektedir. Dolayısıyla, devlet hastanesinde ihtiyaç varsa, ilgili branştaki uzman hekimlerin icap nöbeti tutmaları yasal bir zorunluluktur.
Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nin 42/A maddesine göre “Uzman adedi nöbet tutacak miktarlardan az, fakat birden fazla olan kurumlarda uzmanlar sırayla ev nöbetini tutarlar. Bunun için aylık ev nöbet listeleri hazırlanır. Ev nöbetçisi mesai saatleri dışında kurumun idari ve tıbbi her türlü gereklerinden sorumludur. Ev nöbetçisi akşam vizitlerini yapmaya, mesai dışında bulunduğu yeri bildirmeye, kuruma her davette gelmeye mecburdur.” Düzenlemeden de anlaşılacağı üzere icap nöbeti, hastanede yeterli sayıda uzman hekimin bulunmadığı durumlarda sağlık hizmetinin aksamaması için tutulan bir nöbet türüdür.
Yönetmeliğin 41’inci maddesinin f bendi uyarınca “Kurum nöbet cetvelleri her hizmet bölümü veya meslek grubu için ayrı ayrı düzenlenir. Nöbet listeleri aylık olarak hazırlanır; tabib ve doğrudan baştabibliğe bağlı görevlilerin listelerini baştabiblik, idareye bağlı personelin listesini hastane müdürlüğü, başhemşireliğe bağlı olanların listelerini ise baş hemşirelik düzenler ve bunları baştabib onaylar.” Bu hüküm, nöbet konusunda yetkili makamın başhekimlik olduğunu göstermektedir.
Yönetmelik hükmü, kurum nöbet cetvellerinin her hizmet bölümü veya meslek grubu için ayrı ayrı düzenleneceğini öngörmek suretiyle nöbetlerde doktorların uzmanlık alanlarının belirleyici olduğunu ortaya koymaktadır. Bununla birlikte, ilgili branşta uzman hekim bulunmayan veya sayıca yetersiz olan kurumlarda, hekimlere başka uzmanlık alanlarında icap nöbeti yazılabilmektedir. Danıştay da hizmetin mevzuatta sayılanlar tarafından yürütülme imkanının mevcut olmadığı, uzman hekim sayısının yetersiz olduğu durumlarda, hizmetin sürekliliğini sağlamak gerekçesiyle hekimlere farklı branşlarda nöbet tutturulmasının hukuka aykırı olmadığı görüşündedir. Ancak idarenin bu yetkisini kamu yararı ve hizmet gereğine uygun kullanması gerekir. İdare, hizmetin sürekliliğini sağlamak amacıyla branş dışı görevlendirme yapabilirse de bu görevlendirme, istisnai ve zorunlu hallere mahsus olmalıdır.
Bir hekimin uzmanlık alanı dışındaki bir hastaya icap nöbetinde müdahale etmek zorunda kalması halinde, öncelikle temel hekimlik kuralları uygulanır. Tıbbi Deontoloji Tüzüğü’nün 3 ve Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 10. maddesi, bir hekimin uzmanlığı ne olursa olsun, acil bir durumda gerekli tıbbi girişim yapılmadıysa, ilk yardım yapılmasını emreder. Dolayısıyla icapçının branşı dışındaki bir hastaya, acil bir durum varsa müdahale etmesi ve eşzamanlı olarak ilgili uzmanı haberdar etmesi gerekmektedir.
Eğer idare, bir hastanın takibini branş dışı bir hekime bıraktıysa ve o an ilgili branştan uzman da yoksa, mecburen müdahalenin yapılması gerekir. Ancak bu durumun yaratacağı zararların sorumluluğu hekime yüklenmemelidir. Hukuki açıdan, devlet hastanesinde sunulan sağlık hizmetinin aksamasından öncelikle hizmet kusuru uyarınca idare sorumludur. Zira bir uzman hekimin, idarenin kararıyla uzmanlığı dışındaki bir alanda görevlendirilmesi sonucunda doğacak zararlar hizmet kusurundan kaynaklanmaktadır. Bu durumda hasta bir zarar görürse, idare aleyhine dava açılacak; idare tazminat ödemek zorunda kalırsa, hekime kişisel kusuru oranında rücu edilecektir.
Hekim, kendi branşı dışında bir alanda bilgisizlik veya deneyimsizlik nedeniyle hata yapmışsa, bu hatanın oluşmasında idarenin de payı vardır. Nitekim bir uzmanı doktoru başka bir uzmanlık alanında çalışmaya zorlamak, bir risk doğurur. Uzmanlığı olmayan bir alanda hekimi çalıştıran idare ise riskin gerçekleşmesi halinde doğan zarardan sorumludur.
Anayasa’nın 137 ve 657 sayılı DMK’nın “kanunsuz emir” başlıklı 11. maddesi uyarınca, kamu görevlisi üstünden aldığı emri üst normlara aykırı görürse emri yerine getirmez ve durumu amirine bildirir. Amir emrini yazılı olarak tekrarlarsa memur emri yerine getirir. Ancak bu halde emrin sonuçlarından sorumluluk emri verene ait olur. Branş dışı icap nöbeti yazılması, yukarıda aktarılan mevzuat hükmüne aykırı olarak değerlendirildiğinde, hekimin bu görevlendirmenin yazılı yapılmasını istemesi gereklidir. Başhekimlik yazılı olarak emrini yinelerse görevi yerine getirmek hekim için bir zorunluluktur. Yazılı emrin varlığı ise ileride doğabilecek bir zararda sorumluluğun idareye ait olduğunun ispatında önemlidir.
Görev sırasında hekimin tıbbi yeterlik sınırlarını aşan bir durumla karşılaşması halinde gerekli kayıtları tutması ve üstlerine ve uzman hekime bilgi vererek hareket etmesi, doğabilecek mali sorumluluğun üzerinde kalmaması açısından önemlidir.
Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında Kurum Katkısına İlişkin Usul Ve Esaslara Dair Tebliğde (2010/1) düzenlenen Genel Şartlara göre, “(Ek: RG-26/7/2014-29072) Bu poliçe, kamu sağlık kurum ve kuruluşunda çalışan sigortalının kendi görev yeri ve branşı dışında da olsa ilgili mevzuat çerçevesinde görevlendirildiği yer ve branş (Ek: RG-26/7/2014-29072)lardaki faaliyetlerini de ilave sözleşme düzenlenmeksizin veya prim tahsil edilmeksizin kapsar.” Diğer bir ifade ile görevlendirme halinde, branş dışı nöbette karşılaşılacak vakalarda yapılan tıbbi işlemler nedeniyle açılabilecek tazminat davaları sigorta tarafından karşılanacaktır. Fakat sigorta yalnızca mali sorumluluğu kapsamakta olup cezai sorumluluğu ortadan kaldırmaz.
